Seit einem Jahr in Kraft: Reform des 
Insolvenzanfechtungsrechts

Bereits spürbare Wirkung oder Beruhigungspille?

Vor einem Jahr ist die Reform der Insolvenzanfechtung in Kraft getreten, die für alle seit 05.04.2017 eröffneten Insolvenzverfahren Anwendung findet. Da die Befassung mit Anfechtungsansprüchen aber nicht zu den dringlichsten Aufgaben der Insolvenzverwalter im ersten Jahr nach Eröffnung ihrer Verfahren zählt und altes Recht in nahezu allen Fällen noch Anwendung findet, gibt es noch keine Erfahrungen mit der Spruchpraxis nach neuem Recht. Was allerdings vorliegt, sind Stimmen, die im »Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der InsO und dem AnfG« neu geschaffene Rechtsun sicherheiten ausmachen. Für Reformbefürworter überwiegen aber die geschaffenen Verbesserungen. Als zweites Ziel sollte das Anfechtungsvolumen gesenkt werden, indem man vor allem die Anfechtungsfrist bei Deckungshandlungen auf vier Jahre verkürzt hat. Und als drittes Ziel – indirekt anvisiert über die verschärfte Darlegungs- und Beweispflicht des Verwalters – sollten unsubstanziierte Druckanfechtungsschreiben in Serie eingedämmt werden. Um erste Reformauswirkungen zu sondieren, hat der INDat Report die seinerzeit die Gesetzeskorrekturen fordernden Wirtschaftsverbände befragt, welche Wirkungen bereits zu spüren bzw. zu erwarten sind. Oder handelt es sich eher um eine Beruhigungspille?

Der Gesetzgeber habe bei der Reform des Insolvenzanfechtungsrechts an einigen Stellen Rechtsunsicherheiten und Beschäftigungsstoff für die Gerichte geschaffen.
VorsRiBGH Prof. Dr. Godehard Kayser auf dem DIT 2018

Ein Stück weit ist es sicherlich Kaffeesatzleserei. Bis erste Erfahrungen mit der Spruchpraxis der Eingangsinstanzen und schließlich eine BGH-Rechtsprechung zum reformierten Insolvenzanfechtungsrecht vorliegen, werden einige Jahre verstreichen. Dass das »Gesetz zur Verbesserung der Rechtssicherheit bei Anfechtungen nach der InsO und dem AnfG« auch einige neue Rechtsunsicherheiten und Auslegungsfragen enthält, das bestätigen nicht nur Prozessanwälte und Stimmen aus der Lehre (z. B. Thole, ZIP 2017, 401), sondern auch der Vorsitzende des IX. Zivilsenats des BGH, Prof. Dr. Godehard Kayser, wie er es auf dem Deutschen Insolvenzrechtstag am 15.03.2018 in Berlin ausführte (siehe dazu INDat Report 02_2018, S. 34).
Frühestens Anfang 2022 lägen Erfahrungen aus der Spruchpraxis vor, sagt RA Justus Schneidewind, der als Insolvenzverwalter tätig ist, den Bundesverband des Deutschen Baustofffachhandels (BDB) bei der Reform des Insolvenzanfechtungsrechts beraten und die gemeinsame Stellungnahme von zehn Verbänden vom Juni 2014 verfasst hat. Die Verwalter klagten weiter erst zum Ablauf der gesetzlichen Anfechtungsfrist, beobachtet er. Da das neue Gesetz erst für solche Verfahren gilt, die nach dem 05.04.2017 eröffnet wurden und die Anfechtungsfrist für diese Verfahren erst am 31.12.2020 abläuft, »dürfte es frühestens Anfang 2022 möglich sein, die Praxis der Insolvenzanfechtung einer Neubewertung zu unterziehen«. Der Bundesrat hatte eine Evaluierungsklausel angemahnt, die Auswirkungen der Neureglungen werden fünf Jahre nach Inkrafttreten evaluiert.

Wirtschaftsverbände zeigen sich trotz kritischer Stimmen immer noch zufrieden mit den Ergebnissen und erwarten für ihre Branchen deutliche Verbesserungen in Anfechtungssituationen, neu geschaffene Rechtsunsicherheiten übersehen sie aber nicht. Zu begrüßen sei die gestiegene Beweis- und Darlegungslast der Insolvenzverwalter zugunsten der Gläubiger, sagt Dr. Peter-Robin Paulus, Leiter Abteilung Politik und Wirtschaft beim Verband Die Familienunternehmer, ebenso die Änderung der Kenntnis von der drohenden zur eingetretenen Zahlungsunfähigkeit bei kongruenter Deckung. Wenngleich noch keine ausreichende Praxiserfahrung und zu wenige gerichtliche Entscheidungen vorlägen, könne allerdings zu einer Rechtsunsicherheit beitragen, dass der Rechtsanwender zur Subsumtion der Tatbestandsmerkmale Benachteiligungsvorsatz und Kenntnis immer in irgendeiner Art und Weise auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände angewiesen sein werde. Die Vermutungsregel des § 133 Abs. 3 S. 2 InsO n. F., da zu wenig präzise gefasst, werde wohl auch zur Unsicherheit führen können.

Die neue Regelung zur Verzinsung des Rückgewähranspruchs und die Verkürzung der Anfechtungsfrist sowie die Kodifizierung der Regelungen des Bargeschäfts begrüßt der Arbeitskreis Sanierung/Insolvenz West beim IBWF Institut für Betriebsberatung, Wirtschaftsförderung und -forschung e. V., das sich im Verbund mit dem BVMW Bundesverband mittelständische Wirtschaft e. V. befindet. Allerdings bleibe offen, was mit dem Begriff des unlauteren Handels gemeint ist. Auch die unbestimmten Rechtsbegriffe »Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs« und  Zahlungserleichterungen in sonstiger Weise« dienten nicht der Rechtssicherheit. Es müsse aber konstatiert werden, dass die Rechtsprechung vor Inkrafttreten der Reform Änderungen wie für Fälle der Ratenzahlung vorweggenommen habe. Mit der Normierung sei die Rechtssicherheit daher nun gestiegen. Auch der Handelsverband Deutschland – HDE e. V. bewertet den verkürzten Anfechtungszeitraum, dass verkehrsübliche Zahlungserleichterungen generell kein Indiz für die Kenntnis einer bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit sind und dass der Verwalter die positive Kenntnis des Gläubigers beweisen muss, als errungene Erfolge, sagt Dr.Peter Schröder, Bereichsleiter Recht und Verbraucherpolitik. Auch der BGA – Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e. V. sieht in diesen Korrekturen Vorteile für seine Mitglieder, beim Begriff »unlauter« vermute man ebenfalls eine »gewisse Rechtsunsicherheit«, die die Rechtsprechung konkretisieren müsse. Man setze aber darauf, dass sich diese Regelung auch vorher bewähre. Der Mittelstandsverbund – ZGV e. V. hätte sich zwar den Zeitpunkt der Erhebung des Anfechtungsanspruchs als Anknüpfungspunkt der neuen Regelungen gewünscht, sagt Geschäftsführer Dr. Marc Zgaga, im Übrigen sei man mit der Reform »sehr zufrieden«. Auch der ZDH – Zentralverband des Deutschen Handwerks schließt sich diesen Einschätzungen an und glaubt, dass die Neuerungen die Handwerker vor »unberechtigten Anfechtungen« besser schützten. Das bestätigt auch der angefragte Bundesverband Druck und Medien e. V. (bvdm). Unter den weiteren kontaktierten Verbänden antwortete z. B. der BDI – Bundesverband der Deutschen Industrie e. V., dass der Austausch mit den Mitgliedern »noch keine ausreichende Grundlage für eine Evaluierung« biete.

»Von der Verringerung des Anfechtungszeitraums von zehn auf vier Jahre wurde allgemein eine Entlastung des Mittelstands erwartet. Unsere Erfahrungen weisen indes auf eine erhebliche Verschlechterung der Insolvenzquoten insbesondere zulasten von Lieferanten, Vermietern und Dienstleistern hin.«

André Ernst, Vorstand der Ansares AG

 

Die Reformregelung zum Bargeschäft hat eine Einschränkung bei Sicherungsrechten

Zur breit begrüßten Reformregelung beim Bargeschäft, das als die beste Sicherung gegenüber einer späteren Insolvenzanfechtung gilt, macht Justus Schneidewind eine Einschränkung. Sie sei unzureichend und dies insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 12.02.2015 (IX ZR 180/12). »Darin führt der BGH aus, auf ein Bargeschäft könne sich die damalige Lieferantin nicht berufen, weil zwischen den Vertragsparteien seinerzeit – wie allgemein branchenüblich – ein verlängerter und erweiterter Eigentumsvorbehalt vereinbart worden war.« In solchen Fällen, argumentiere der BGH, fehle es für die Annahme einer bargeschäftsähnlichen Lage an dem für das Bargeschäft erforderlichen unmittelbaren Austausch zwischen Leistung und Gegenleistung. »Hier hat also der Lieferant nur die Wahl, auf seine Sicherungsrechte zu verzichten oder im Fall der Insolvenz seines Kunden den Einwand des Bargeschäfts nicht mehr erheben zu können.Das ist keine befriedigende Lösung.« Die Neuerungen könnten sich nur entfalten, meinen die RAe Lutz Paschen, Jürgen Baumeister und Michael Schmidt, die im Arbeitskreis Insolvenzpraxis des Bundesverbands Credit Management e. V. (BvCM) engagiert sind bzw. Schmidt leitet diesen Kreis, wenn ihre Auslegung tatsächlich im Sinne des Gesetzgebers erfolge. Man sei allerdings zuversichtlich und verweise auf erste Entscheidungen nach Inkrafttreten der Reform wie z. B. das Urteil vom 22.06.2017 (IX ZR 111/14), dass der BGH bereits bei Anwendung des alten Rechts bereit sei nachzujustieren.

Die eigentliche Bedeutung der Reform liege in der Verringerung des Anfechtungszeitraums auf vier Jahre, betont André Ernst, Vorstand der Ansares AG, die auf die Ermittlung insolvenzspezifischer Ansprüche für Insolvenzverwalter spezialisiert ist. Aber: Diese Änderung gehe zulasten des Mittelstands, sie habe nämlich eine erhebliche Verschlechterung der Insolvenzquoten für insbesondere Lieferanten, Vermieter und Dienstleister zur Folge. »Denn im Gegensatz zu der Durchsetzungsquote von Rückgewähransprüchen gegenüber institutionellen Gläubigern, die mit der Länge des Anfechtungszeitraums korreliert, verringert sich der realisierungsfähige Umfang der Anfechtungsansprüche gegen den mittelständischen Anfechtungsgegnern nicht zwangsläufig mit der Verkürzung der Anfechtungsfrist.« Dieser Effekt beruhe auf der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der mittelständischen Anfechtungsgegner zum Zeitpunkt der Inanspruchnahme. Dessen zu erlangender Anfechtungsbeitrag werde i. d. R. durch die Leistungsfähigkeit begrenzt. Bei Krankenkassen und Finanzämtern gebe es diese Begrenzung nicht. Da sich durch die verkürzte Frist die zur Masse fließenden Zahlungen insgesamt erheblich verringerten, reduziere sich auch die auf den einzelnen (auch mittelständischen) Gläubiger entfallene Insolvenzquote.

Neue Verzinsungsregelung hat an Klagepraxis der Verwalter nichts geändert

So wie die Ansares AG den Nutzen der um sechs Jahre verkürzten Frist – von den Verbänden als Zugewinn eingestuft – für den Mittelstand infrage stellt, so äußert Justus Schneidewind Kritik an der Änderung zur Verzinsung, die seit dem letzten Jahr gilt. Diese habe nämlich an der Klagepraxis der Verwalter nichts geändert. Das Problem dieser Norm bestehe darin, dass die Verzinsungsregelung an die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs anknüpfe. »Dieser lässt sich verwalterseitig sehr einfach herstellen, indem man an den – wirklichen oder vermeintlichen – Anfechtungsgegner ein Anfechtungsschreiben versendet, das wie so häufig nur wenig substanziiert ist und ihm keine tiefergehende Prüfung dahingehend erlaubt, ob dieser Anfechtungsanspruch wirklich gerichtsfest durchsetzbar ist. Auf solche Schreiben wird auch heute schon nicht gezahlt.« Mit Fristablauf oder Mahnung des Verwalters begännen dann der Verzug des Anfechtungsgegners und damit auch der Zinslauf. »Für die Praxis ist mit der Neuregelung also nichts gewonnen, insbesondere werden die Verwalter nicht angehalten, ihre Anfechtungsklagen zeitnah zu erheben.« Der BDB habe vorgeschlagen, die Verzinsungsregelung daran zu knüpfen, dass die Anfechtungsklagen unverzüglich (legal definiert in § 121 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB als »ohne schuldhaftes Zögern«) erhoben werden müssten, damit der Zinslauf beginne.

Das von den Verbänden beklagte Problem mit der Insolvenzanfechtung lag nur zum Teil in der gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche und wie die »überforderten unteren Instanzen« mit der »ausufernden« höchstrichterlichen Rechtsprechung verfahren. Die Ansares AG kann mit Erfahrungen und neuesten Erkenntnissen aufwarten, die zeigen, auf welchen Ebenen sich die Anfechtung wirklich abspiele. Aus Anfechtungsschreiben ließen sich weiterhin 20 % der Anfechtungssummen realisieren, weitere 70 bis 75 % der Ansprüche würden im Vergleichswege zugunsten der Insolvenzmassen generiert und in nur 5 bis 10 % erfolge eine gerichtliche Geltendmachung.

Mit einer der Auslöser des breiten Protests gegen die Vorsatzanfechtung waren entweder bestimmte extrem kurze, knappe oder gewisse mit enormen Anlagen und beigefügten Datenträgern versehene Serienanfechtungsschreiben. Beiden Typen war gemeinsam, dass sie die Ansprüche unsubstanziiert vortrugen und mit knappen Fristen für einen konkret angebotenen außergerichtlichen Vergleich die baldige Klageeinreichung androhten. Diesen Schreiben fehlte eine Individualisierung, pauschal führten sie gerne als »Beweise« einige »beeindruckende« Urteile des IX. BGH-Senats an. Das Reformgesetz konnte diese unseriöse Handhabung natürlich nicht unterbinden, wollte aber wohl indirekt auch über die verschärften Darlegungs- und beweispflichten für den Verwalter diesen Auswüchsen Einhalt gebieten. Doch diese Praxis scheint sich kaum geändert zu haben. »Weiterhin werden Schreiben von erheblichem Umfang seitens der Verwalter verwandt, die sich häufig nicht mit den Besonderheiten des Einzelfalls auseinandersetzen«, stellt der IBWFArbeitskreis fest. »Textbausteine und umfangreiche Verweise auf Rechtsprechung finden sich weiterhin in einem erheblichen Maße.« Mittelständler, solange sie nicht eine gewisse Unternehmensgröße erreicht hätten, scheuten häufig davor zurück, anwaltlichen Rat einzuholen. Die dafür aufzuwendenden Kosten müssten in Relation zu den geforderten Anfechtungsbeträgen gesehen werden, was in der Praxis häufig den Abschluss eines von wirtschaftlichen Überlegungen getragenen Vergleichs zur Folge habe. Auch Die Familienunternehmer hörten von Rechtsanwälten, dass es nach wie vor unsubstanziierte »Druckanfechtungsschreiben« von Verwaltern gebe. »Eine nachhaltig geänderte Handhabung der Anfechtung durch die Insolvenzverwalter können wir bislang nicht erkennen«, erklären Paschen Rechtsanwälte. »Wer vor der Reform bereits gewissenhaft, verantwortungsvoll und mit Augenmaß mit dem Instrumentarium umgegangen ist, tut dies heute auch.« Man sehe bisher keine Verhaltensänderung in Sachen »Serienbriefe«. Diese stammten nach ihrer Erfahrung typischerweise nicht von den Insolvenzverwaltern, sondern von beauftragten Dienstleistern, auch Rechtsanwälten. »Der undifferenzierte Einsatz von Serienbriefen war bereits vor der Reform unseriös und hieran hat sich nichts geändert.« Ihren Schätzungen zufolge lägen generell die Vergleichsbereitschaft von Gläubigern und die Scheu vor einem Gerichtsverfahren bei 80 %. Allerdings sei zwischenzeitlich ein größerer Teil der Gläubiger nicht mehr dazu bereit, sich »um jeden Preis« zu vergleichen. Der Bundesverband des Deutschen Baustofffachhandels (BDB) rät, dass sich die Empfänger von Anfechtungsschreiben in jedem Fall erst einmal an ihre Verbände wenden, die spätestens im Zuge der Reform gute Kontakte zu Anfechtungsexperten unterhalten, um eine Ersteinschätzung zu bekommen. Wie es scheint, bemühen sich vor allem kleinere Unternehmen häufig noch nicht um diese erste Bewertung, worauf Verfasser unsubstanziierter Anfechtungsschreiben setzen. Mit einer Erstberatung ließe sich z. B. schnell klären, ob ein zitiertes BGH-Urteil – wie es laut RA Dr. Olaf Hiebert (KSI 2018, 131) zur Anführung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners beim Urteil vom 18.01.2018 (IX ZR 144/16) der Fall sei – angebracht ist oder ob es nur der Einschüchterung dient. Auch der Kreditversicherer Coface bestätigt, dass sich die Qualität der Anfechtungsschreiben nach der Reform nicht verändert habe. Diese oftmals »lapidaren« Schreiben böten eine Vergleichsbereitschaft an. »Die meisten Anfechtungsfälle enden im außergerichtlichen Vergleich, sodass es nicht viele gerichtliche Entscheidungen zum neuen Recht gibt.«

»Weiterhin werden Schreiben von erheblichem Umfang seitens der Insolvenzverwalter verwandt, die sich häufig nicht mit den Besonderheiten des Einzelfalls auseinandersetzen. Textbausteine und umfangreiche Verweise auf Rechtsprechung finden sich weiterhin in einem erheblichen Maße in den versandten Anfechtungsschreiben.«

Arbeitskreis Sanierung/Insolvenz West beim IBWF Institut für Betriebsberatung, Wirtschaftsförderung und -forschung e. V.

 

Wirtschaftsverbände als Impulsgeber der Anfechtungsreform

Die Reform des Insolvenzanfechtungsrechts hat eine längere Vorgeschichte. Seit Oktober 2013 veröffentlichten Wirtschaftsverbände Positionspapiere und gemeinsame Stellungnahmen, die auf diese Reform drängten, weil sie zunehmend »Hilferufe« von ihren Mitgliedern erhielten. Die aktuelle Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung und deren Handhabung durch die Insolvenzverwalter führten zu existenzbedrohenden Klagesummen. Den Auftakt als Impulsgeber bildeten ein Positionspapier des BGA und des BDB von Mitte 2013 und das Positionspapier des Bundesverbands der Deutschen Industrie (BDI) und des Zentralverbands des Deutschen Handwerks (ZDH) vom 14.10.2013, das den Titel »Ausufernder Anwendungsbereich der insolvenzrechtlichen Vorsatzanfechtung lähmt Unternehmenspraxis« trägt. Am 11.06.2014 verbreiteten zehn Verbände ein gemeinsames Positionspapier, das waren: Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen e. V. (BGA), Bundesverband Deutscher Baustoff-Fachhandel e. V. (BDB), Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW), Bundesverband Deutscher Stahlhandel (BDS AG), Bundesverband Credit Management e. V. (BvCM), Bundesverband Druck und Medien e. V. (bvdm), Verband Deutscher Gas- und Stromhändler e. V. (EFET Deutschland), Gesamtverband der deutschen Textil- und Modeindustrie e. V. (t+m), Bundesverband Deutscher Leasing-Unternehmen e. V. (BDL), Deutscher Franchise Verband e. V. (DFV). Bei einer späteren Stellungnahme zum RegE schlossen sich noch der Centralvereinigung Dt. Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb e. V. (CDH) und der Bundesverband der Systemgastronomie e. V. (BdS) an. Am 17.02.2015 richteten acht Verbände das Schreiben »Änderungen der Vorschriften zur Insolvenzanfechtung« an Bundesjustizminister Heiko Maas. Der Brief ging vom  Bundesverband Großhandel, Außenhandel, Dienstleistungen (BGA), dem Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken (BVR), dem Deutschen Industrie- und Handelskammertag (DIHK), dem Deutschen Sparkassen- und Giroverband, dem Deutschen Raiffeisenverband (drv), dem Handelsverband Deutschland (HDE), dem Zentralverband des Deutschen Handwerks (ZDH) und dem Mittelstandsverbund (ZGV) aus.

Detailliert dargestellte Erstanfechtungsschreiben zahlen sich eher aus

Zur Klarstellung: Die unseriösen Anfechtungsschreiben machen sicherlich nur einen kleinen Prozentsatz im Anfechtungsverhalten aus, aber die öffentliche Wahrnehmung und Medienberichte schreiben sie schnell der ganzen Verwalterzunft zu. Generell zur unseriösen Vorgehensweise von Verwaltern bemerkt Schneidewind: »Als Insolvenzverwalter bin ich selbstverständlich Befürworter der Insolvenzanfechtung. Mit der bisherigen und auch gegenwärtigen Praxis riskieren wir Insolvenzverwalter aber die Akzeptanz unseres Berufsstands im Wirtschaftsleben.« Gründe, warum es erst seit 2011/2012 Klagen über Missbräuche gibt, sieht Schneidewind in der schlechten konjunkturellen Lage der Verwalter, von denen sich einige letztlich über die Insolvenzanfechtung finanzierten. Und zeitgleich habe der BGH gemeint, fügt er noch an, die Norm des § 133 InsO »aktivieren« zu müssen, weil nach dieser Vorschrift bis 2010 nach dessen Ansicht zu wenig angefochten worden sei. Noch einmal zurück zu den unseriösen Anfechtungsschreiben: »Unserer Erfahrung nach erzielen die jeweiligen Insolvenzverwalter die höchsten Durchsetzungsquoten, wenn bereits im Rahmen des Erstanfechtungsschreibens die Tatbestandsvoraussetzungen detailliert dargestellt werden«, sagt André Ernst. Dies betreffe insbesondere die Darlegung der Zahlungsunfähigkeit sowie die Kenntnis des jeweiligen Anfechtungsgegners. »Eine ›großzügigere‹ Anfechtung mit dem Ziel, Verhandlungsspielraum zu schaffen, stößt aufseiten der Anfechtungsgegner zunehmend auf Missbilligung. « Zudem weist Ernst darauf hin, dass die Durchsetzungsquote der Verwalter, deren erfolgreiche Durchsetzung aufgrund einer Vielzahl von Unterlagen überwiegend wahrscheinlich erscheint, häufig bei vergleichsweise geringerem Aufwand höher sei. Ob diese Argumentation die schwarzen Schafe in der Verwalterbranche bekehrt, bleibt abzuwarten. Letztlich scheint es aber so, dass die betroffenen Unternehmen für ihre Rechtssicherheit eine qualifizierte anwaltliche Beratung und -begleitung brauchen – diese Last hat ihnen das Reformgesetz nicht genommen. Wie die Neuregelungen greifen, wissen wir erst in einigen Jahren genau, daher wirkt die Reform bislang als Beruhigungspille. Da sich aber die meisten Anfechtungsfälle außergerichtlich abspielen, ändert sich für die Betroffenen nur etwas, wenn sie sich als mittelständische Anfechtungsgegner auf Augenhöhe mit dem Verwalter befinden. «

»Als Insolvenzverwalter bin ich selbstverständlich ein Befürworter der Insolvenzanfechtung. Mit der bisherigen – und auch gegenwärtigen – Praxis riskieren wir Insolvenzverwalter aber die Akzeptanz unseres Berufsstands im Wirtschaftsleben.«

RA Justus Schneidewind,Schneidewind | Rechtsanwälte & Insolvenzverwalter